En la Gaceta Oficial No. 6.583 Extraordinario de fecha 12 de octubre de 2020, pero circulada el 15 de octubre de 2020, fue publicada la Ley Constitucional Antibloqueo para el Desarrollo Nacional y la Garantía de los Derechos Humanos, emanada de la Asamblea Nacional Constituyente (en adelante la “Ley Antibloqueo”).
La Ley Antibloqueo ha sido anunciada por representantes del Ejecutivo como la solución a la crisis que vive el país en la actualidad. Para estos voceros, la causa de la crisis son las sanciones que han impuesto distintos países al gobierno venezolano y a algunos de sus representantes. Es por esto por lo que la Ley Antibloqueo busca, idealmente, combatir las sanciones, aumentando la discrecionalidad con la que puede actuar el Poder Ejecutivo, entendida como más libertad de iniciativas y formas para la Administración y reserva y confidencialidad de las actuaciones y contrataciones, teniendo como objetivo un cambio estratégico en la política económica hacia las privatizaciones, pero con una seria amenaza al Estado de Derecho ya debilitado y a la seguridad jurídica.
A continuación, planteamos una serie de dudas que pudiesen surgir por la promulgación de esta norma, y seguidamente tratamos de dar respuesta a las mismas interpretando el contenido de la Ley Antibloqueo.
- ¿Cuál es el origen de la Ley Antibloqueo?
Como adelantamos, la Ley Antibloqueo surge como una iniciativa para evitar y contrarrestar el efecto de las sanciones que distintos países han impuesto a Venezuela y varios de sus entes, órganos y funcionarios. Específicamente el artículo 4 de la Ley Antibloqueo distingue entre:
- Las Medidas Coercitivas Unilaterales, que serían las medidas tomadas por Estados extranjeros o grupos de éstos que buscan influir en las políticas o acciones de Venezuela. Éstas son las que normalmente, y de manera coloquial se han conocido como las sanciones; y
- Las Otras medidas restrictivas o punitivas, que serían de manera resumida aquellas tomadas por otras organizaciones (públicas y privadas) como reacción a, o en virtud de las Medidas Coercitivas Unilaterales. Éstas son las acciones de instituciones e individuos que se conocen como de cumplimiento o en ocasiones sobre cumplimiento de las sanciones (compliance y overcompliance). Un ejemplo de este tipo de medidas son los casos en los que se han cerrado cuentas bancarias o se han paralizado servicios que, aunque en principio no deberían violar las sanciones, el prestador del servicio decide dejar de prestarlo por el riesgo que las sanciones representan, y que simplemente prefieren prevenir.
Aunque claramente los dos conceptos se refieren a situaciones distintas, la Ley Antibloqueo los utiliza de manera indistinta, y por ello, a los efectos del presente documento nos referimos a ambos conceptos de manera resumida como las “Sanciones”.
- ¿Qué acciones se plantean para hacer frente a las Sanciones?
Desde la imposición de las primeras Sanciones, ha sido evidente que éstas han tenido un efecto sensible en el funcionamiento del Estado venezolano, así como de muchas de sus corporaciones e individuos relacionados con el país, bien por nacionalidad o ubicación física. Las Sanciones han tenido como resultado que Venezuela y algunas de sus instituciones vean dificultado su normal funcionamiento, acceso a financiamiento y posibilidades de intercambio comercial (entre otros véase el caso del oro del Banco Central de Venezuela en el Bank of England). Por otro lado, en la práctica lo particulares se han visto impedidos u obstaculizados de llevar a cabo actividades de comercio, tanto con el Gobierno de Venezuela como con personas ubicadas en el territorio (casos de suspensión de operaciones, cierre de cuentas bancarias y bloqueo de activos).
Aunque pareciera difícil de funcionar en la práctica, la Ley Antibloqueo plantea una serie de medidas que podrán ser tomadas por el Ejecutivo Nacional, para idealmente evitar o contrarrestar los efectos de las Sanciones. A continuación, describimos algunas de estas medidas que consideramos podrían ser las más relevantes, por sus efectos en la esfera de los derechos e intereses de las corporaciones e individuos.
Lo primero que la Ley Antibloqueo plantea es darle un poder casi absoluto al Ejecutivo Nacional, en la forma de la potestad de inaplicar (sic), para casos específicos, … normas de rango legal o sublegal. El artículo 19 de la Ley Antibloqueo, establece la potestad del Poder encabezado por el Presidente de la República para desaplicar normas legales y de rango inferior, lo que incluye reglamentos, resoluciones así como cualquier otra norma que sea dictada en ejecución de una Ley. Veremos a continuación que hay supuestos específicos para la desaplicación de normas relativas a procedimientos de contratación pública y financiamiento público, pero en este caso, el artículo 19 se refiere a la desaplicación de normas legales en pro de garantizar el flujo de divisas en el país y la protección del patrimonio público. De manera más específica, los artículos 20 y 21 explican que la desaplicación de normas deberá ser tendiente a la adecuada gestión macroeconómica, la protección e impulso de la economía nacional, la estabilidad del sistema productivo y financiero locales, la captación de inversión extranjera… la consecución de recursos, así como la implementación de medidas de equilibrio macroeconómico y productivo. Como límite a esta potestad, el artículo 21 señala además, que no podrán desaplicarse normas relativas al ejercicio de derechos humanos.
El artículo 23 establece que el Ejecutivo Nacional podrá crear o autorizar nuevos mecanismos o fuentes de financiamiento. Aunque no lo hace de manera expresa, este artículo pareciera hacer referencia a que el Ejecutivo podrá desaplicar, específicamente, las normas de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público, que regula cómo la República podrá endeudarse para obtener financiamiento. La vigencia temporal de este tipo de procedimientos, a la que hacemos referencia más adelante, podría plantear un problema para las instituciones que acuerden ser acreedores de la República o alguna de sus entidades bajo esta modalidad, por la inseguridad jurídica que podría resultar en la ilegalidad sobrevenida de esas obligaciones.
El artículo 28 hace referencia a que el Ejecutivo podrá implementar mecanismos excepcionales de contratación, compra y pago de bienes y servicios. Este artículo hace clara referencia a la posible desaplicación de las normas contenidas en la Ley de Contrataciones Públicas, que también tendría la vigencia temporal de la Ley Antibloqueo, lo que trae como consecuencia la misma inseguridad a la que hemos hecho referencia anteriormente. Los individuos que contraten bajo estos nuevos mecanismos podrían temer la ilegalidad sobrevenida de las obligaciones contraídas y, por lo tanto, el riesgo de impago pasada la situación generada por las Sanciones.
Algo que pareciera estar enfocado en tratar que este tipo de medidas no se puedan ver afectadas por nuevas Sanciones, pero que a su vez podría comprometer su buen funcionamiento, es que los artículos 37 y siguientes establecen la completa y general reserva y secreto de las actuaciones del Ejecutivo en la ejecución de estas medidas, y todas las demás a las que haremos referencia, en aplicación de la Ley Antibloqueo.
- ¿Inversión privada como solución?
Una de las finalidades de la Ley Antibloqueo, de acuerdo con su artículo 3, es el de favorecer el desarrollo de la economía nacional. De acuerdo con el texto de la Ley, específicamente sus artículos 24, 26, 27. 29, 30 y 31, pareciera que una de las principales formas en las que se buscaría el mencionado desarrollo de la economía es a través de la inversión privada.
En estos artículos se hace referencia expresa a la modificación de los mecanismos que regulan en la actualidad la propiedad y participación del Estado en empresas públicas y mixtas, con acciones que sean tendientes a incrementar su eficiencia y productividad.
El artículo 29 se refiere de manera general al impulso de la economía a través del estímulo a la participación de la inversión privada, y el artículo 30 hace referencia expresa al manejo que podrían hacer los particulares de los activos que actualmente se encuentran bajo el control del Estado venezolano, que hayan sido intervenidos o expropiados. Incluso el artículo 31 pareciera hacer referencia a la posibilidad que tengan los particulares de participar en actividades que hasta ahora han sido consideradas estratégicas.
Con relación a la protección que podría brindarse a los particulares que participen de estas iniciativas, el artículo 34 de la Ley Antibloqueo se refiere a la inclusión de cláusulas de protección de inversiones en los contratos que se suscriban, las cuales fueron rechazadas en el pasado por el Gobierno. Incluso se establece la posibilidad de que este tipo de protecciones sean sometidas a la jurisdicción de instituciones internacionales de solución de controversias, a pesar de haber sido objetada en años anteriores.
- Control de las actuaciones de las actuaciones bajo la Ley Antibloqueo
De manera general, en el presente, todas las actuaciones del Estado están sometidas al control de la jurisdicción, es decir, de los tribunales de la República. El artículo 13 de la Ley Antibloqueo establece que las actuaciones del Estado, en ejecución de dicha norma, estarán sometidas al control de la Contraloría General de la República. Dicho esto, somos de la opinión que también esos actos deberían poder ser controlados por los tribunales competentes, en aplicación además de lo establecido en el artículo 14, que establece la responsabilidad de los funcionarios por sus actuaciones en aplicación de la Ley Antibloqueo.
- Vigencia temporal de las normas
Desde el artículo 1° de la Ley Antibloqueo se establece que sus disposiciones serán de carácter temporal, y luego la disposición final única aclara que la vigencia temporal de Ley Antibloqueo se refiere a que la misma estará vigente hasta que las Sanciones estén vigentes. En este sentido, podrían calificarse como de vigencia indefinida.
En relación con la temporalidad, es importante dejar claro también que la misma disposición final única hace referencia a la ultra-actividad de las decisiones y actuaciones que se hayan tomado en ejecución de la Ley Antibloqueo. Esta disposición encuentra excepciones en lo relativo a la creación de nuevas formas de financiamiento público y los mecanismos de contratación. Lo cual significa que, por ejemplo, la desaplicación de una norma de rango legal dictada por el Ejecutivo Nacional, según los criterios a los que hemos hecho referencia, podría seguir vigente incluso luego de que las Sanciones cesen sus efectos. El inconveniente para los particulares que puedan ejecutar negocios jurídicos en virtud de actos del Ejecutivo Nacional dictados en ejecución de la Ley Antibloqueo, es que de nuevo la disposición final única aclara también que en cualquier momento, luego de que cesen las Sanciones, la autoridad legislativa podrá revertir cualesquiera actuaciones que hayan sido dictadas en ejecución de esta Ley. Vemos entonces una vez más que la situación jurídica de los particulares podría ser precaria y verse seriamente comprometida por la vigencia temporal de la Ley Antibloqueo.
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